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juristocracia

Você sabe o que é ativismo judicial? Este tema extremamente espinhoso pode ser resumido grosseiramente como o fato de juízes legislarem do tribunal. Isto é, quando não apenas interpretam as leis, mas criam leis de estro próprio, de dentro dos gabinetes.

O tema talvez seja a principal questão no Direito Constitucional no mundo hoje. Transnacional, abarca tanto o Direito positivista brasileiro quanto o modelo ítalo-germânico e mesmo o Direito consuetudinário anglo-saxão.

mark levin men in blackÉ o tema fundamental de um sem-fim de autores comentando as questões jurídicas, como o jurista progressista Ronald Dworkin, que basicamente se focou em ativismo judicial em quase todos os seus últimos livros, como Direito da Liberdade: A Leitura Moral da Constituição Norte-Americana. Já do outro lado do espectro, o radialista conservador Mark Levin denuncia o ativismo em seu best-seller Men in Black: How the Supreme Court Is Destroying America. Mesmo o primeiro Prêmio Nobel de Economia defensor do livre mercado, Friedrich von Hayek, já escrevia em 1973 sobre o ativismo judicial (com argumentos muito próprios) em seu clássico Law, Legislation and Liberty: A New Statement of the Liberal Principles of Justice and Political Economy.

O ativismo judicial é tema tão urgente que foi a primeira pergunta colocada à então juíza do Trabalho Rosa Weber em sua sabatina no Congresso quando foi indicada ao STF (pergunta curiosamente colocada por Marta Suplicy). Weber tergiversou e, confusa, apenas comentou que é algo a se debater, sem dar uma resposta clara de qual seria sua posição.

Para quem lida com o tema cicladianamente, é até moroso comentar o perigo. Mas o voto do STF de hoje – que, contrariando a Constituição, definiu que o Senado tem o poder de definir a admissibilidade do pedido de impeachment, e não apenas seu mérito, ou seja, seu conteúdo – mostrou que a população em geral, inclusive a mais versada em política, como jornalistas, não está preparada para enxergar atos de ativismo judicial os mais explícitos.

No moderno modelo de “democracia” (ler com urgência nosso artigo anterior, explicando o perigo avassalador que se esconde no incorreto uso moderno do vocábulo), desde Montesquieu, a democracia é quase definida como o sistema com separação de poderes.

juristocracy englandDesignação, na verdade, bastante falha: a Inglaterra, mesmo monárquica, opera com funcionamento de “democracia” muito melhor do que o nosso sistema, com divisão menor, enquanto no Brasil, na Venezuela e em países bolivarianos o Executivo pode legislar cada vez mais através de medidas “provisórias” e afins.

Nunca tendo sido 100% efetivado, o sistema de separação de poderes manteve invariavelmente brechas para a interferência de um poder no outro. O modelo mais típico é o de escambos entre Legislativo e Executivo: presidentes, governadores e prefeitos fazem parte dos mesmos partidos de congressistas, e é “natural” que a divisão de votos no Congresso em relação a medidas do Executivo seja sempre razoavelmente esperada conforme os assentos que os partidos tomam. É uma falha do modelo tripartidário que parece incomodar a raros.

Algo muito mais perigoso é quando esta interferência é feita entre algum dos poderes (geralmente o Executivo, mais personalizado e concentrado em poucas mãos) e o Judiciário.

O Judiciário é o único poder técnico. Não pode ser um poder eleito diretamente, pelo voto simples – basta se imaginar a estupenda votação de um Tiririca para proteger a Constituição. O Judiciário não faz leis: apenas as interpreta. Quem faz as leis são os legisladores eleitos pelo povo. As leis do Executivo deveriam ser raras e apenas para emergências – todavia, modelos plebiscitários, dos fascismos europeus à Venezuela chavista, usam justamente do poder de criar maiorias temporárias, sob a repetida criação de eleições ad hoc, para que leis sejam criadas de supetão, sem contrapeso, sem discussão e sem pensar nas conseqüências, concentrado todo o poder legislador no Executivo.

Quando o juiz, que deve apenas seguir a lei, interpretá-la e aplicá-la em um determinado caso concreto diante de si (visto que a realidade é sempre mais complexa do que qualquer sistema de leis do Universo), ao invés disso decide como a lei deve ser, ele acaba legislando.

Obviamente que este “poder legisferante” nunca é igual ao de um deputado ou senador – não se cria uma lei, com número e data, em nome do juiz, a ser discutida, votada e decidida. Mas ele acaba agindo, do tribunal, sem ter sido eleito, como se uma lei tivesse sido criada naquele momento.

TGW-JohnGlover-Will-Alicia-4.14.13O pior: as fontes do Direito são, em resumo, as leis, as normas, os costumes e a jurisprudência – a saber, as decisões anteriores dos juízes, que podem esclarecer casos de difícil interpretação. Por exemplo, se a pena para furto é de dois a oito anos de prisão, um juiz pode se escorar em um caso anterior para verificar quanto apenará um réu para não haver injustiças comparativas (por exemplo, punir alguém por oito anos por furtar um chiclete, enquanto outro é punido com apenas dois anos por furtar um carro).

Toda vez que um juiz está julgando, ele está também criando jurisprudência. Quando um juiz decide como a lei deve funcionar, ao invés de apenas interpretá-la, ele não apenas cria uma lei de estro próprio para uma determinada situação, ao invés de seguir o que outras pessoas decidiram como deve ser a lei do país, como também cria uma jurisprudência nova que poderá ser copiada por outros juízes. Mesmo sem uma nova lei escrita, o ordenamento jurídico passa a funcionar segundo a vontade particular de um funcionário público que se auto-outorgou o direito de definir como devem ser as leis.

Se nosso vocabulário político fica limitado apenas ao que é suficientemente repetido na mídia e pelos formadores de opinião de plantão, trabalhando apenas com conceitos rasos e de definição gasosa, como democracia, golpe, impeachment ou ditadura, pouco o grande público sabe a respeito de algo como a juristocracia, a ditadura de togas, o Estado policial judiciário ou como quer que este conceito seja definido (já que nem uma definição única e canônica ele ainda possui).

A coisa se torna ainda mais perigosa em sistemas jurídicos muito mais baseados em jurisprudência do que o nosso modelo positivista, como o sistema de Direito consuetudinário (de costumes) americano, em que a jurisprudência conta muito mais. Foram decisões autocratas de juízes que geraram “interpretações” de leis que viraram verdadeiras leis do país, como o famosíssimo caso Roe vs. Wade, que no mesmo 1973 do livro de Friedrich von Hayek legalizou o aborto nos Estados Unidos da América sem absolutamente ninguém ter votado pela lei, muito menos ter ganho maioria.

Entretanto, o perigo também se avizinha para sistemas de leis tentando abarcar a realidade como o nosso positivismo.

No dia de hoje, 17 de dezembro de 2015, o Supremo Tribunal Federal brasileiro, com 8 ministros indicados pelo PT (e os únicos ministros a já ocuparem lugar na Corte cuja dependência do Executivo é flagrante, visto que nem mesmo Sarney, Collor ou FHC colocaram como ministros da Suprema Corte pessoas como o advogado dos seus partidos, que nunca conseguiu passar num concurso simples de magistratura), ao votar o contrário do que já está claramente exposto na Constituição e garantir que o Senado federal tem o poder de julgar também o mérito de um pedido de impeachment (mérito este já julgado pela Câmara dos Deputados, criando um moto perpetuo jurídico similar aos embargos infringentes para livrar petistas da cadeia), agiu retirando a conclusão sobre o funcionamento da Câmara e do Senado não das leis, e sim de suas próprias vontades.

E suas próprias vontades são, nunca antes na história desse país, a vontade de um partido. Pela primeira vez no Brasil, que já enfrentou duas ditaduras em um século e todo um escol de péssimos políticos, temos um Judiciário de um partido. Um Judiciário com ideologia. Um Judiciário que decide – e acaba legislando – sem ter sido eleito.

Quantos jornalistas, analistas e comentadores políticos, ao analisar o caso de hoje, sabem do que é uma juristocracia? Nem mesmo para definir se vivemos em uma a partir de hoje ou não: trata-se ao menos de saber o que é uma. Ter o conceito em mente. Quantos souberam explicar isso ao povo – ao menos, o povo que lê jornais e tenta se informar no mar revoltoso de opiniões e análises divergentes?

Muitos falaram em golpe quando se aventou o impeachment. Quantos hoje, mesmo dentre os agentes e comentadores políticos, sabem que algo pior do que um golpe acabou de ser concretizado pela maior Corte do país, que pode então decidir à revelia da lei o que fazer com nossos criminosos, com nosso dinheiro, com nosso trabalho, com nossa liberdade?

barroso-capa-esvoaçanteLembremos, apenas de passagem, que o ministro Luís Roberto Barroso, a mente do PT no STF, era considerado o maior constitucionalista do país, conhecendo nossa Constituição em minudências. Entretanto, é um feroz defensor do ativismo judicial: alegando “causas sociais” ou alguma outra abstração que esconde vontades pessoais, defende que se faça decisões jurídicas ao arrepio da lei, esbulhando a vontade popular e materializando um sistema jurídico em que sua ideologia, sua vontade e o partido que defende estejam acima da lei.

Basta lembrar que Barroso, indicado ao STF na histeria excitada das manifestações de junho de 2013, havia declarado um ano antes ser impossível a existência de uma “Constituinte exclusiva” no nosso ordenamento, para modificar apenas um trecho da Constituição, já que uma Assembléia Constituinte tem poder total. Assim que foi indicado por Dilma Rousseff, um dia antes de tomar posse, voltou atrás e deu entrevista declarando ser possível fazer uma “Constituinte limitada”, exatamente como Dilma Rousseff pretendia para legislar a partir do Executivo.

Para ficar claro como nosso Judiciário hoje tem um partido, como o têm apenas ditaduras no mundo, não surpreende ninguém que Barroso tenha votado, hoje, exatamente de acordo com os interesses do PT em se manter no poder, mesmo com o teatrinho de Luiz Edson Fachin e Antônio Dias Toffoli. Sempre que se quer uma maioria a favor do PT no STF, o PT faz com que a maioria surja, exatamente de seus indicados.

Rui Barbosa ditadura JudiciárioPode-se ser a favor do PT ou não, embora quase ninguém hoje seja a favor sem alguma crítica. O problema é tentar afirmar que há um “golpe” quando se tenta seguir a Constituição, e não conseguir enxergar, por falta de conceitos e conhecimento jurídico rudimentar, um poderosíssimo golpe de concentração total de poder em curso no país hoje, em 2015, feito pelo PT para se perpetuar no cargo, ao arrepio da Constituição, da Lei de Responsabilidade Fiscal (pela qual Dilma já foi previamente condenada por unanimidade, por isso a Câmara pediu para o parecer do TCU ser incluído no pedido de impeachment antes de aceitá-lo), da divisão de poderes (crime lesa-pátria em qualquer país sério) e, claro, da vontade popular, que não foi consultada em nada sobre isso.

Espalhem a mensagem, conversem com seus amigos que entendam de Direito e expliquem a todos que, sim, o país pode ter oficialmente sofrido um golpe e se tornado uma juristocracia, uma ditadura de toga, um totalitarismo bolivariano com aparência amena – algo que nossos jornalistas nem sequer sabem o que é.

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  • Alex Esteves da Rocha Sousa

    Artigo oportuno para um tema complexo, atual e importante. O assunto é, em si, difícil, e se torna quase um enigma diante da doutrina ideologicamente orientada que hoje domina os tribunais superiores e os concursos para a magistratura e o Ministério Público. Por um lado, é certo que o juiz não deve se limitar ao texto frio da lei, devendo estar atento à razão, aos valores, ao contexto, ao sistema, à finalidade; por outro lado, é muito perigoso deixar que juízes decidam como verdadeiros legisladores, o que faz sucumbir a democracia representativa. Por fim, teria uma ressalva quanto à indicação da jurisprudência como fonte do Direito, pois a vejo no máximo como meio auxiliar à interpretação e decisão.

  • Eu

    Corroborando com o que foi dito, creio que o ativismo já havia sido escancarado no STF quando o julgamento das uniões estáveis Homoafetivas (http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178931). A posição adotada pela corte contrariou disposição literal da Constituição (art. 226, § 3º, CF/1988).
    Em tempo: acabo de concluir uma pós-graduação em uma universidade particular do Rio totalmente baseada na “obra” de Barroso. O professor de Constitucional era um ferrenho esquerdista, criticava incessantemente o liberalismo econômico, os EUA, etc., pra não variar…

    • Don Welling

      Interessante. Postarei mais tarde um truque hermenêutico que o Barroso tem em um dos artigos dele e sua maneira de pensar.

  • Com a edição da Constituição de 1988 os direitos assumiram dimensão especial em detrimento dos deveres. Instalou-se na comunidade de pensadores do Direito e Processo Penal uma incessante busca na proteção dos infelizes violadores da lei. Estes, que não são ingênuos, passaram a atuar em confronto com as normas penais, ampliando, de forma exponencial, os crimes em “terrae brasilis”, com o beneplácito dos intérpretes das normas positivadas.
    Os intelectuais esquerdistas, inebriados com os Direitos Humanos, e defensores do “Garantismo Penal”, apoiados no estudioso italiano Luigi Ferrajolli, reduzem o poder de repressão do Estado aos ilícitos criminais, conquistando o apoio censurável dos “rebeldes primitivos”, expressão emprestada do notável historiador britânico Erick Hobsbawn, e adaptada à realidade brasileira. Os membros das comunidades das grandes cidades, acossados pelo terror doméstico dos referidos revoltosos, defendem a aplicação de sanções penais draconianas, amparados no pensamento do germânico Gunther Jakobs, expresso na obra “Direito Penal do Inimigo”. O atrito entre o pensamento do intelectual, restrito ao mundo abstrato e a dura realidade dos despossuídos, abala a Democracia, permitindo que estes, diante da redução, paulatina, da força do Estado na repressão dos atos antijurídicos, provocada por meditações destoantes da realidade, ocasione o retorno de comportamentos autorizados em priscas eras, consistentes na adoção da vingança privada. A sensação é mais importante que a inspiração.

  • Mariline

    Gilmar Mendes, ministro do STF, deu uma entrevista ao professor Marco Antônio Villa hoje pela manhã constrangido pela palhaçada que aconteceu.

  • Carlos Vinicius

    Prezado Flávio,

    parabéns por tocar no tema. Sou da área jurídica e é impressionante como em nosso meio as ideias alienígenas entram no país sem qualquer análise crítica, com altas doses de deslumbramento, em que parece haver uma disputa para ver quem será mais rápido na aplicação das novas teorias. Acredito que isso decorra, em grande parte, em razão do baixa formação filosófica dos operadores do direito, bem como da esquerdização da academia.

    Mas há algumas exceções, como o já citado Lênio Streck, autor que, apesar de tendências esquerdistas, principalmente em direito penal, faz seguidas críticas ao ativismo.

    Outro crítico, também ligado à esquerda, é o professor Oscar Vilhena, da FGV – leia o artigo “Supremocracia”.

    Porém, a obra mais contundente contra o ativismo judicial, já publicada em nosso país, que ataca a matriz teórica do ativismo (o famigerado Neoconstitucionalismo), é de autoria do procurador do Estado de SP, Elival Ramos. Trata-se de uma monografia que aborda o tema com profundidade, mostrando todas as suas incoerências teóricas. Vale a pena conferir.

    Sobre o referido autor e o tema em questão, um vídeo interessante – http://m.youtube.com/watch?v=iHWuha2NyAw

    Link para o livro de Elival – http://www.editorasaraiva.com.br/produtos/show/isbn:9788502622265/titulo:ativismo-judicial/

    Mais uma vez, parabéns por abordar o tema.

    Forte abraço.

  • Ao articulista, sugiro algumas correções terminológicas. A diferença entre direito positivado (predomínio de normas escritas – o chamado direito positivo –, em contraposição ao direito consuetudinário) e positivismo jurídico (escola teórica que propõe a circunscrição do fenômeno jurídico ao direito positivo) é fundamental, principalmente no contexto do artigo.
    No Brasil não há “direito positivista” (na verdade, esse termo é estranho à literatura) e tampouco se adota um “sistema positivista” (justamente por isso sofremos com o ativismo e outras invencionices). Nosso sistema jurídico atual é amorfo, voluntarista, quase ilimitado e praticamente imprevisível (i.e., tudo o que o direito não deveria ser).

    • Flavio Morgenstern

      Matheus, muito importante a diferença apontada. Mas o Brasil, até onde saiba, é um dos países mais positivistas do mundo, senão O mais. Desconheço outro sistema com mais predominância do positivismo jurídico do que o Brasil. No mais, obrigado pelos toques!

      • Penso que o direito no Brasil nunca conseguiu ser positivista (em geral, nem entendeu o positivismo jurídico), e hoje sequer tenta. Mas é claro que isso é uma posição amplamente debatível.

        Anyway, belo texto. Kudos.

        • Flavio Morgenstern

          Obrigado, Matheus! Creio que o Brasil nunca foi de fato funcional, como quando Kelsen escreveu a Constituição austríaca. Mas sou suspeito para falar, por ser anti-positivista até a medula… 😉

  • Quanto a Streck, sou da opinião de que merece muitas reservas. Em perspectiva, trata-se de autor fortemente marxista, cujos primeiros trabalhos de grande alcance (“Jurisdição Constitucional e Hermenêutica” e “Hermenêutica Jurídica e(m) Crise”) originalmente pregavam uma “atuação ativa” do judiciário visando uma “mudança social” a partir da interpretação do direito (a tal “crítica hermenêutica”). Só a partir de “Verdade e Consenso” que, percebendo a recepção atrapalhada do chamado “pós-positivismo” (?) no Brasil (e a obra dele pode ser apontada como uma das raízes do problema), mudou o discurso e passou a diferenciar enfaticamente o “ativismo judicial” da famigerada “judicialização da política”. Aliás, ele ainda defende esse “deslocamento do eixo de tensão (política) para o judiciário” (sic) e fala em “concretização do Estado Social”, entre outras coisas que me inspiram muita desconfiança.

  • Rafael

    Verdade seja dita: O ativismo judicial (neoconstitucionalismo????) já vem sendo atacado por várias pessoas, ficam apenas no Lênio Streck com seus artigos na Conjur que justamente levam o mesmo nome que o seu: Senso Incomum.
    Só como exemplo, poderíamos abordar a Resolução do CNJ n°175/2013, a ADPF 132 e a ADI 4.277 que abordaram a legalização da institucionalização da união e casamento entre pessoas do mesmo sexo. É como já disseram uma certa vez: Vivemos da “judicialização do poder constituinte originário”.

  • André

    muito bom, Flávio! Dworkin é uma celebridade no brasil! sou da área jurídica e ontem li esse texto também contra o ativismo, se interessar: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2705223

    abraço

  • Marcel

    Se não me engano o Diego Escosteguy falou um pouco no periscope sobre a judicialização da política.

  • Marcel

    O que vc achou do voto do Toffoli? Farsa? Teatro?

    • Marcel

      Agora que vi que vc escreveu que achou teatro, esquece.

  • Stefan Carrão

    Flávio, peço licença para esclarecer que você está trocando alguns conceitos. O que você está chamando de mérito, na verdade é admissibilidade. Mérito é o que você chamou de conteúdo e legitimidade.
    Juízo de admissibilidade é o que a Câmara faz, ou seja, decidir se há base jurídica para que a Dilma seja submetida a julgamento cuja consequência pode ser o Impeachment.
    Em caso positivo, o Senado é quem julgará o mérito, vale dizer, decidirá se ela deve ser impichada ou não.
    A questão quanto a, uma vez admitido o julgamento pela Câmara, o Senado ser obrigado ou não a julgar o mérito, é uma dúvida levantada sobre se este (o Senado) tem ou não também direito a fazer o seu próprio juízo de admissibilidade para decidir se julga o mérito.
    Essa prática dos juízos de admissibilidade por cada instância é regra nos processos judiciais, mas, como o Felipe Moura Brasil bem observou e apontou letra por letra da lei, não há essa previsão no caso do julgamento pelo Congresso.

    • Flavio Morgenstern

      Perfeito, Stefan. Acho melhor até corrigir no texto. Muito obrigado!

  • Excelente texto! Parabéns pelo excelente trabalho.

  • Theo

    Aqui no Brasil quem discorre bem sobre ativismo judicial é o jurista gaúcho Lenio Streck.

    Apesar de discordar de alguns posicionamentos dele, vejo com bons olhos suas críticas ao excesso de voluntarismo dos nossos tribunais.

  • Ivan Ilitch

    Um ótimo conto de ninar. Tu tens muita criatividade, já pensou em escrever um romance?

    • Paulo

      Refute-o.

    • Ulisses

      Bla bla bla

  • Rafael Gontijo

    Leitura obrigatória!

    Parabéns pelo excelente trabalho e obrigado por compartilhar o seu conhecimento. Isso é espalhar o bem.

    Para mim, você é uma das pessoas mais inteligentes do Brasil, hoje. Tem embasamento no que diz e explica com clareza.

    No mais, que Deus nos ajude.

  • Flavio Morgenstern, sou do MP, também tenho essa mesma percepção e as mesmas preocupações. Mas a politização do Judiciário e do MP ocorre somente ou principalmente nas cortes superiores ou perante elas, pois grande parte dos magistrados e membros (esses menos) são indicados livremente pelo executivo (no STF, todos). Na planície as coisas funcionam melhor, mas sempre com a possibilidade de um desembargador ou ministro nomeado nos dar uma sapatada, digo, canetada, e colocar o ponto fora da curva. Abraços

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