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juristocracia

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Você sabe o que é ativismo judicial? Este tema extremamente espinhoso pode ser resumido grosseiramente como o fato de juízes legislarem do tribunal. Isto é, quando não apenas interpretam as leis, mas criam leis de estro próprio, de dentro dos gabinetes.

O tema talvez seja a principal questão no Direito Constitucional no mundo hoje. Transnacional, abarca tanto o Direito positivista brasileiro quanto o modelo ítalo-germânico e mesmo o Direito consuetudinário anglo-saxão.

mark levin men in blackÉ o tema fundamental de um sem-fim de autores comentando as questões jurídicas, como o jurista progressista Ronald Dworkin, que basicamente se focou em ativismo judicial em quase todos os seus últimos livros, como Direito da Liberdade: A Leitura Moral da Constituição Norte-Americana. Já do outro lado do espectro, o radialista conservador Mark Levin denuncia o ativismo em seu best-seller Men in Black: How the Supreme Court Is Destroying America. Mesmo o primeiro Prêmio Nobel de Economia defensor do livre mercado, Friedrich von Hayek, já escrevia em 1973 sobre o ativismo judicial (com argumentos muito próprios) em seu clássico Law, Legislation and Liberty: A New Statement of the Liberal Principles of Justice and Political Economy.

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O ativismo judicial é tema tão urgente que foi a primeira pergunta colocada à então juíza do Trabalho Rosa Weber em sua sabatina no Congresso quando foi indicada ao STF (pergunta curiosamente colocada por Marta Suplicy). Weber tergiversou e, confusa, apenas comentou que é algo a se debater, sem dar uma resposta clara de qual seria sua posição.

Para quem lida com o tema cicladianamente, é até moroso comentar o perigo. Mas o voto do STF de hoje – que, contrariando a Constituição, definiu que o Senado tem o poder de definir a admissibilidade do pedido de impeachment, e não apenas seu mérito, ou seja, seu conteúdo – mostrou que a população em geral, inclusive a mais versada em política, como jornalistas, não está preparada para enxergar atos de ativismo judicial os mais explícitos.

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No moderno modelo de “democracia” (ler com urgência nosso artigo anterior, explicando o perigo avassalador que se esconde no incorreto uso moderno do vocábulo), desde Montesquieu, a democracia é quase definida como o sistema com separação de poderes.

juristocracy englandDesignação, na verdade, bastante falha: a Inglaterra, mesmo monárquica, opera com funcionamento de “democracia” muito melhor do que o nosso sistema, com divisão menor, enquanto no Brasil, na Venezuela e em países bolivarianos o Executivo pode legislar cada vez mais através de medidas “provisórias” e afins.

Nunca tendo sido 100% efetivado, o sistema de separação de poderes manteve invariavelmente brechas para a interferência de um poder no outro. O modelo mais típico é o de escambos entre Legislativo e Executivo: presidentes, governadores e prefeitos fazem parte dos mesmos partidos de congressistas, e é “natural” que a divisão de votos no Congresso em relação a medidas do Executivo seja sempre razoavelmente esperada conforme os assentos que os partidos tomam. É uma falha do modelo tripartidário que parece incomodar a raros.

Algo muito mais perigoso é quando esta interferência é feita entre algum dos poderes (geralmente o Executivo, mais personalizado e concentrado em poucas mãos) e o Judiciário.

O Judiciário é o único poder técnico. Não pode ser um poder eleito diretamente, pelo voto simples – basta se imaginar a estupenda votação de um Tiririca para proteger a Constituição. O Judiciário não faz leis: apenas as interpreta. Quem faz as leis são os legisladores eleitos pelo povo. As leis do Executivo deveriam ser raras e apenas para emergências – todavia, modelos plebiscitários, dos fascismos europeus à Venezuela chavista, usam justamente do poder de criar maiorias temporárias, sob a repetida criação de eleições ad hoc, para que leis sejam criadas de supetão, sem contrapeso, sem discussão e sem pensar nas conseqüências, concentrado todo o poder legislador no Executivo.

Quando o juiz, que deve apenas seguir a lei, interpretá-la e aplicá-la em um determinado caso concreto diante de si (visto que a realidade é sempre mais complexa do que qualquer sistema de leis do Universo), ao invés disso decide como a lei deve ser, ele acaba legislando.

Obviamente que este “poder legisferante” nunca é igual ao de um deputado ou senador – não se cria uma lei, com número e data, em nome do juiz, a ser discutida, votada e decidida. Mas ele acaba agindo, do tribunal, sem ter sido eleito, como se uma lei tivesse sido criada naquele momento.

TGW-JohnGlover-Will-Alicia-4.14.13O pior: as fontes do Direito são, em resumo, as leis, as normas, os costumes e a jurisprudência – a saber, as decisões anteriores dos juízes, que podem esclarecer casos de difícil interpretação. Por exemplo, se a pena para furto é de dois a oito anos de prisão, um juiz pode se escorar em um caso anterior para verificar quanto apenará um réu para não haver injustiças comparativas (por exemplo, punir alguém por oito anos por furtar um chiclete, enquanto outro é punido com apenas dois anos por furtar um carro).

Toda vez que um juiz está julgando, ele está também criando jurisprudência. Quando um juiz decide como a lei deve funcionar, ao invés de apenas interpretá-la, ele não apenas cria uma lei de estro próprio para uma determinada situação, ao invés de seguir o que outras pessoas decidiram como deve ser a lei do país, como também cria uma jurisprudência nova que poderá ser copiada por outros juízes. Mesmo sem uma nova lei escrita, o ordenamento jurídico passa a funcionar segundo a vontade particular de um funcionário público que se auto-outorgou o direito de definir como devem ser as leis.

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Se nosso vocabulário político fica limitado apenas ao que é suficientemente repetido na mídia e pelos formadores de opinião de plantão, trabalhando apenas com conceitos rasos e de definição gasosa, como democracia, golpe, impeachment ou ditadura, pouco o grande público sabe a respeito de algo como a juristocracia, a ditadura de togas, o Estado policial judiciário ou como quer que este conceito seja definido (já que nem uma definição única e canônica ele ainda possui).

A coisa se torna ainda mais perigosa em sistemas jurídicos muito mais baseados em jurisprudência do que o nosso modelo positivista, como o sistema de Direito consuetudinário (de costumes) americano, em que a jurisprudência conta muito mais. Foram decisões autocratas de juízes que geraram “interpretações” de leis que viraram verdadeiras leis do país, como o famosíssimo caso Roe vs. Wade, que no mesmo 1973 do livro de Friedrich von Hayek legalizou o aborto nos Estados Unidos da América sem absolutamente ninguém ter votado pela lei, muito menos ter ganho maioria.

Entretanto, o perigo também se avizinha para sistemas de leis tentando abarcar a realidade como o nosso positivismo.

No dia de hoje, 17 de dezembro de 2015, o Supremo Tribunal Federal brasileiro, com 8 ministros indicados pelo PT (e os únicos ministros a já ocuparem lugar na Corte cuja dependência do Executivo é flagrante, visto que nem mesmo Sarney, Collor ou FHC colocaram como ministros da Suprema Corte pessoas como o advogado dos seus partidos, que nunca conseguiu passar num concurso simples de magistratura), ao votar o contrário do que já está claramente exposto na Constituição e garantir que o Senado federal tem o poder de julgar também o mérito de um pedido de impeachment (mérito este já julgado pela Câmara dos Deputados, criando um moto perpetuo jurídico similar aos embargos infringentes para livrar petistas da cadeia), agiu retirando a conclusão sobre o funcionamento da Câmara e do Senado não das leis, e sim de suas próprias vontades.

E suas próprias vontades são, nunca antes na história desse país, a vontade de um partido. Pela primeira vez no Brasil, que já enfrentou duas ditaduras em um século e todo um escol de péssimos políticos, temos um Judiciário de um partido. Um Judiciário com ideologia. Um Judiciário que decide – e acaba legislando – sem ter sido eleito.

Quantos jornalistas, analistas e comentadores políticos, ao analisar o caso de hoje, sabem do que é uma juristocracia? Nem mesmo para definir se vivemos em uma a partir de hoje ou não: trata-se ao menos de saber o que é uma. Ter o conceito em mente. Quantos souberam explicar isso ao povo – ao menos, o povo que lê jornais e tenta se informar no mar revoltoso de opiniões e análises divergentes?

Muitos falaram em golpe quando se aventou o impeachment. Quantos hoje, mesmo dentre os agentes e comentadores políticos, sabem que algo pior do que um golpe acabou de ser concretizado pela maior Corte do país, que pode então decidir à revelia da lei o que fazer com nossos criminosos, com nosso dinheiro, com nosso trabalho, com nossa liberdade?

barroso-capa-esvoaçanteLembremos, apenas de passagem, que o ministro Luís Roberto Barroso, a mente do PT no STF, era considerado o maior constitucionalista do país, conhecendo nossa Constituição em minudências. Entretanto, é um feroz defensor do ativismo judicial: alegando “causas sociais” ou alguma outra abstração que esconde vontades pessoais, defende que se faça decisões jurídicas ao arrepio da lei, esbulhando a vontade popular e materializando um sistema jurídico em que sua ideologia, sua vontade e o partido que defende estejam acima da lei.

Basta lembrar que Barroso, indicado ao STF na histeria excitada das manifestações de junho de 2013, havia declarado um ano antes ser impossível a existência de uma “Constituinte exclusiva” no nosso ordenamento, para modificar apenas um trecho da Constituição, já que uma Assembléia Constituinte tem poder total. Assim que foi indicado por Dilma Rousseff, um dia antes de tomar posse, voltou atrás e deu entrevista declarando ser possível fazer uma “Constituinte limitada”, exatamente como Dilma Rousseff pretendia para legislar a partir do Executivo.

Para ficar claro como nosso Judiciário hoje tem um partido, como o têm apenas ditaduras no mundo, não surpreende ninguém que Barroso tenha votado, hoje, exatamente de acordo com os interesses do PT em se manter no poder, mesmo com o teatrinho de Luiz Edson Fachin e Antônio Dias Toffoli. Sempre que se quer uma maioria a favor do PT no STF, o PT faz com que a maioria surja, exatamente de seus indicados.

Rui Barbosa ditadura JudiciárioPode-se ser a favor do PT ou não, embora quase ninguém hoje seja a favor sem alguma crítica. O problema é tentar afirmar que há um “golpe” quando se tenta seguir a Constituição, e não conseguir enxergar, por falta de conceitos e conhecimento jurídico rudimentar, um poderosíssimo golpe de concentração total de poder em curso no país hoje, em 2015, feito pelo PT para se perpetuar no cargo, ao arrepio da Constituição, da Lei de Responsabilidade Fiscal (pela qual Dilma já foi previamente condenada por unanimidade, por isso a Câmara pediu para o parecer do TCU ser incluído no pedido de impeachment antes de aceitá-lo), da divisão de poderes (crime lesa-pátria em qualquer país sério) e, claro, da vontade popular, que não foi consultada em nada sobre isso.

Espalhem a mensagem, conversem com seus amigos que entendam de Direito e expliquem a todos que, sim, o país pode ter oficialmente sofrido um golpe e se tornado uma juristocracia, uma ditadura de toga, um totalitarismo bolivariano com aparência amena – algo que nossos jornalistas nem sequer sabem o que é.

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